Ministro Luiz Fux pede vista e suspende julgamento sobre escritura pública em alienação fiduciária
Ministro Luiz Fux pediu vista nos autos do MS 40.223 e interrompeu votação na 2ª Turma do STF. Gilmar Mendes e Dias Toffoli já votaram contra a obrigatoriedade
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A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal suspendeu, em 22 de fevereiro de 2026, o julgamento virtual do Mandado de Segurança nº 40.223. O caso discute se contratos de alienação fiduciária de bens imóveis celebrados fora do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) podem ser formalizados por instrumento particular, ou se exigem escritura pública lavrada em cartório de notas.
O placar estava em 2 a 0 quando o Ministro Luiz Fux pediu vista dos autos e paralisou a votação. Os dois votos já proferidos eram do Ministro Gilmar Mendes, relator, e do Ministro Dias Toffoli, ambos contrários à exigência de escritura pública. O julgamento não tem data marcada para ser retomado.
Para o agronegócio, o tema é relevante. Produtores rurais, cooperativas de crédito agropecuário, agroindústrias e tradings utilizam com frequência a alienação fiduciária de imóveis rurais como garantia em operações de crédito fora do SFI. A obrigação de lavrar escritura pública nesses contratos elevaria os custos das operações e adicionaria burocracia a estruturas de financiamento que hoje funcionam com agilidade.
O que está em disputa: o art. 38 da Lei 9.514/97
O art. 38 da Lei 9.514/1997, com a redação dada pela Lei 11.076/2004, permite que os atos e contratos regidos por aquela lei sejam celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. O texto legal não restringe essa faculdade a nenhuma categoria específica de agentes.
O art. 22, parágrafo 1º, da mesma lei reforça essa abertura ao prever que a alienação fiduciária pode ser contratada por pessoa física ou jurídica, e que não é privativa das entidades que operam no SFI.
Em junho de 2024, o CNJ editou o Provimento nº 172/2024, posteriormente alterado pelo Provimento nº 175/2024. Os dois atos restringiram o uso do instrumento particular com efeitos de escritura pública às entidades autorizadas a operar no SFI, entre elas cooperativas de crédito, companhias securitizadoras e agentes fiduciários regulados pela CVM ou pelo Banco Central. Para todos os demais agentes, os provimentos tornaram a escritura pública obrigatória, com fundamento na regra geral do art. 108 do Código Civil.
Em novembro de 2024, o Corregedor Nacional de Justiça, Ministro Mauro Campbell, suspendeu os dois provimentos por decisão liminar nos autos do Pedido de Providências nº 0007122-54.2024.2.00.0000. O motivo foi a ausência de estudo prévio de impacto econômico antes da edição das normas. Com a suspensão, voltou a valer a interpretação ampla do art. 38, que permite a qualquer agente optar pelo instrumento particular.
O voto de Gilmar Mendes: quatro argumentos contra a restrição
O Ministro Gilmar Mendes negou provimento ao agravo regimental do Partido Podemos e manteve a decisão que chancelou a suspensão dos provimentos. O voto percorreu quatro métodos de interpretação jurídica para concluir que o CNJ, ao editar os Provimentos 172/2024 e 175/2024, criou obrigação não prevista em lei e extrapolou a competência regulamentar conferida pelo art. 103-B, parágrafo 4º, inciso I, da Constituição Federal.
No plano histórico, o Ministro demonstrou que propostas de exigir escritura pública ou de limitar o instrumento particular às operações do SFI foram rejeitadas pelo Congresso Nacional em todas as etapas do processo legislativo. Isso ocorreu na aprovação da Lei 9.514/1997, da Lei 10.931/2004 e da Lei 11.076/2004. A mesma linha foi seguida nas Comissões Especiais e no Plenário da Câmara dos Deputados.
Do ponto de vista teleológico, o Ministro destacou que a finalidade do art. 38 sempre foi reduzir os custos e a burocracia das operações de crédito com garantia imobiliária. A progressiva ampliação do escopo da norma ao longo do tempo confirma que o legislador quis facilitar, e não restringir, o uso do instrumento particular.
Na análise literal, Gilmar Mendes apontou que o art. 38 se encontra nas disposições gerais e finais da lei, o que significa que se aplica a todos os capítulos da norma. O dispositivo usa a expressão "atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes de sua aplicação", que é abrangente por definição e não comporta limitação por ato administrativo infralegal.
Na perspectiva sistêmica, o Ministro observou que o art. 22, parágrafo 1º, com redação atual dada pelas Leis 11.076/2004 e 14.711/2023, reafirma que a alienação fiduciária não é privativa das entidades do SFI. Impor a escritura pública a esses mesmos agentes por regulamentação do CNJ esvaziaria o que a lei expressamente autoriza.
A posição da Senacon: escritura pública como proteção ao consumidor
Em sentido oposto ao voto do relator, a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça emitiu o Parecer nº 1/2025/CGEMM/DPDC/SENACON, assinado em 19 de dezembro de 2025 pelo Coordenador-Geral Daniel Amaral Nunes Carnaúba. O documento foi produzido em resposta ao Ofício nº 196/2025 do Deputado Federal Kiko Celeguim (PT-SP), encaminhado à Senacon em 24 de novembro de 2025.
Para a Senacon, a interpretação extensiva do art. 38 é juridicamente inadequada. O órgão entende que a autorização do art. 22, parágrafo 1º, trata apenas de quem pode contratar a alienação fiduciária, sem definir como o contrato deve ser formalizado. São duas questões distintas: o âmbito subjetivo da contratação e a forma do negócio jurídico.
O parecer sustenta que a dispensa de escritura pública foi concebida para entidades sob supervisão estatal contínua, como bancos e securitizadoras, que já dispõem de controles técnicos e jurídicos próprios. Estender essa dispensa a agentes privados sem regulação específica, como incorporadoras e construtoras, eliminaria a proteção que o notário oferece ao consumidor em contratos de alta complexidade e forte assimetria informacional.
A Senacon invoca os arts. 5º, inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal, além das alterações introduzidas no Código de Defesa do Consumidor pela Lei 14.181/2021, para fundamentar que a escritura pública é instrumento de tutela preventiva compatível com os princípios constitucionais de defesa do consumidor e de crédito responsável.
Enquanto, o julgamento permanece suspenso no STF, a liminar do Corregedor Mauro Campbell continua em vigor. Isso significa que o art. 38 da Lei 9.514/97 segue sendo aplicado em sua versão ampla: qualquer agente, integrante ou não do SFI, pode formalizar contratos de alienação fiduciária de bens imóveis por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Na prática, cooperativas de crédito rural, agroindústrias, tradings e produtores rurais pessoas jurídicas continuam habilitados a usar o instrumento particular em operações de crédito rural, em adiantamentos de contratos de câmbio e em financiamentos agroindustriais lastreados em imóveis rurais, sem necessidade de lavrar escritura em cartório de notas.
O custo da escritura pública, estimado pelo Ministro Gilmar Mendes entre 2% e 3% do valor do imóvel, representa encargo relevante nas operações estruturadas típicas do agronegócio, que frequentemente envolvem imóveis de alto valor. A manutenção do instrumento particular como opção válida preserva a eficiência e a competitividade das estruturas de garantia imobiliária que sustentam boa parte do financiamento produtivo rural no Brasil. O pedido de vista do Ministro Fux não tem prazo regimental para devolução.