STF define regras para a cobrança do ICMS-Difal
A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário 1.426.271, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.266, concluído em sessão virtual.
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que empresas que ingressaram com ação judicial até 29 de novembro de 2023 contra a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) em 2022 estão desobrigadas do recolhimento retroativo do tributo. A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.426.271, com repercussão geral reconhecida no Tema 1.266, concluído em sessão virtual encerrada no dia 17 de outubro de 2025.
O Difal é um cálculo criado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o estado que vende o produto e o estado onde ele é consumido. Até a edição da Lei Complementar (LC) 190/2022, não havia disciplina normativa federal sobre a cobrança do diferencial nessas operações, o que gerou insegurança jurídica e proliferação de normas estaduais divergentes.
A controvérsia central do caso envolvia empresa cearense que questionou judicialmente a aplicação do Difal em 2022, alegando violação ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alínea "c", da Constituição Federal. O dispositivo constitucional exige intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação de lei que institui ou majora tributo e o início de sua vigência.
O caso:
O Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE) acolheu os argumentos da empresa e suspendeu a exigência do Difal naquele exercício. Paralelamente, o STF apreciou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066 e, em 29 de novembro de 2023, reconheceu a aplicação da anterioridade nonagesimal à LC 190/2022. Com isso, a lei complementar, sancionada em 4 de janeiro de 2022, somente produziu efeitos a partir de 5 de maio de 2022.
No julgamento do RE 1.426.271, o relator ministro Alexandre de Moraes declarou a constitucionalidade da LC 190/2022 e reformou a decisão do TJ-CE que havia beneficiado a empresa cearense. Contudo, o ministro Flávio Dino apresentou modulação de efeitos que foi acatada pela Corte, garantindo proteção jurídica aos contribuintes que ajuizaram demanda judicial até a data do julgamento da ADI 7066 e que não recolheram o tributo no exercício de 2022.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.