30 anos da Lei de Arbitragem: o Brasil chega a onde o comércio internacional de commodities sempre esteve
Colunista Frederico Favacho destaca que, enquanto a arbitragem doméstica amadurecia no país, nos contratos internacionais e, sobretudo, no mercado de commodities agrícolas, ela nunca foi uma alternativa. Sempre foi a regra.
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1. Introdução: um aniversário e uma coincidência
Em 23 de setembro de 1996 era sancionada a Lei nº 9.307, a Lei de Arbitragem brasileira. No mesmo ano, do outro lado do Atlântico, o Parlamento inglês aprovava o Arbitration Act 1996. A coincidência de datas é reveladora. As duas leis nasceram juntas, mas partiam de pontos muito diferentes. A lei inglesa consolidava uma prática secular, que já organizava há mais de cem anos o comércio internacional de grãos, oleaginosas, açúcar, algodão e café. A lei brasileira, por outro lado, inaugurava uma cultura que ainda precisava ser construída.
Trinta anos depois, é justo celebrar. A arbitragem brasileira venceu a desconfiança inicial, teve sua constitucionalidade reconhecida e ganhou câmaras sólidas, jurisprudência favorável e reconhecimento internacional. Mas é igualmente justo lembrar que, para o exportador brasileiro de soja, milho, farelo, açúcar ou óleo vegetal, essa evolução doméstica foi quase um fenômeno paralelo. Nos contratos internacionais, a arbitragem há muito é o meio mais adequado de solução de conflitos. No mercado internacional de commodities, organizado em torno dos contratos-padrão das associações de comerciantes, ela é praticamente uma exigência.
2. A trajetória brasileira: de desconfiança a protagonismo
A Lei 9.307/96 não foi, por si só, suficiente para instalar uma cultura arbitral no país. Seu caminho dependeu de uma sequência de marcos. O primeiro foi o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2001, do agravo na Sentença Estrangeira 5.206, que afastou as dúvidas sobre a constitucionalidade da lei e da cláusula compromissória. Seguiram-se a ratificação da Convenção de Nova York de 1958, em 2002; a Emenda Constitucional 45/2004, que transferiu ao STJ a competência para homologar sentenças estrangeiras, e a Resolução 9/2005 daquela Corte; a adesão às convenções interamericanas sobre arbitragem comercial e eficácia extraterritorial de laudos arbitrais; e, mais recentemente, a reforma trazida pela Lei 13.129/2015.
Esse conjunto normativo e jurisprudencial transformou o Brasil em uma jurisdição amigável à arbitragem. No entanto, ele também revela o sentido da evolução brasileira: o país precisou construir, em três décadas, a segurança institucional que o comércio internacional já havia obtido por outros meios. Esse comércio se valeu dos usos e costumes dos próprios comerciantes, da lex mercatoria e da Convenção de Nova York.
3. Por que, nos contratos internacionais, a arbitragem sempre foi a regra
Jan Paulsson, em uma conferência provocativa na Universidade McGill em 2008, sustentou que no ambiente transnacional a arbitragem é "o único jogo possível". Não existe, de fato, outro caminho viável para resolver disputas na arena internacional. As pesquisas empíricas confirmam essa percepção. Christian Bühring-Uhle identificou duas razões principais para a escolha da arbitragem nas disputas comerciais internacionais. A primeira é a neutralidade do foro, ou seja, a possibilidade de evitar a jurisdição do país de uma das partes. A segunda é a superioridade do seu quadro jurídico, garantida por tratados como a Convenção de Nova York, que asseguram a execução das sentenças em quase todo o mundo. Gary Born, por sua vez, demonstrou com didatismo a clara vantagem da arbitragem sobre a eleição de um foro estatal nacional.
A questão ganha contornos próprios no Brasil. A doutrina majoritária entende que o artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ao determinar a aplicação da lei do local de constituição da obrigação, afastou a liberdade das partes para escolher a lei aplicável ao contrato. Nesse cenário, o artigo 2º, § 1º, da própria Lei de Arbitragem se tornou a via mais segura para a autonomia da vontade. Esse dispositivo permite às partes escolher livremente as regras de direito aplicáveis, respeitados os bons costumes e a ordem pública. Em outras palavras, para os contratos internacionais celebrados por partes brasileiras, a arbitragem não é apenas o foro mais adequado. Ela é também o instrumento que garante a eficácia da escolha da lei aplicável.
4. Commodities agrícolas: onde a arbitragem é praticamente uma exigência
4.1. Um mercado que escreve seus próprios contratos
O comércio internacional de commodities é dominado por trading companies e intermediado por corretores. As negociações são rápidas e os preços são formados em bolsas internacionais. Por isso, discute-se pouco sobre preço e qualidade e muito sobre embarque, pagamento, transferência de risco e consequências do inadimplemento. Para dar conta dessa dinâmica, o próprio mercado desenvolveu, por meio de suas associações, contratos-padrão para cada tipo de mercadoria e de operação. Esses contratos são verdadeira expressão da nova lex mercatoria.
A dimensão desses modelos impressiona. A FOSFA (Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) reúne membros de dezenas de países e mantém mais de 50 contratos-modelo, sob os quais é negociada a grande maioria do comércio global de óleos e gorduras. A GAFTA (Grain andFeed Trade Association) oferece mais de 80 formulários, entre eles o contrato nº 45, específico para cargas brasileiras. Somam-se a elas a Sugar Association of London, a Refined Sugar Association, a International Cotton Association, a Federation of Cocoa Commerce e a Coffee Trade Federation.
Todos esses contratos têm em comum a cláusula de domicílio, que submete o contrato ao direito inglês, a exclusão expressa das convenções internacionais, inclusive da CISG, e a cláusula arbitral. As cláusulas da GAFTA e da FOSFA vão além de eleger a arbitragem. Elas fazem da obtenção prévia de uma sentença arbitral uma condição para qualquer ação judicial entre as partes, na tradição inglesa das cláusulas Scott v. Avery. A intervenção judicial é admitida apenas para obter garantias, e o mérito da disputa fica reservado exclusivamente aos tribunais arbitrais da associação.
Quem vende ou compra soja, milho ou farelo no mercado internacional sob esses modelos, portanto, não escolhe a arbitragem. Ela vem incorporada ao contrato, junto com o formulário.
4.2. Mesmo o contrato brasileiro aponta para Londres
O exemplo mais eloquente vem do próprio Brasil. A ANEC (Associação Nacional dos Exportadores de Cereais) disponibiliza gratuitamente contratos-padrão em inglês. Esses modelos incorporam às práticas internacionais as particularidades brasileiras, como a dinâmica portuária e a qualidade da soja nacional. Ainda assim, seus contratos mais usados, como o ANEC 41 (soja em grão, FOB) e o ANEC 71 (farelo de soja, FOB), remetem às regras de arbitragem da FOSFA ou da GAFTA. A alternativa oferecida é uma arbitragem sob a Lei 9.307/96, em câmara sediada em São Paulo.
A cláusula alternativa é, simbolicamente, o retrato destes trinta anos. A lei brasileira passou a figurar ao lado das regras de Londres como opção crível. Mas a escolha preferencial do mercado continua sendo a arbitragem especializada das associações inglesas. Mesmo sem mencionar expressamente a lei inglesa, os contratos ANEC acabam interpretados à luz dela quando a disputa é levada à FOSFA ou à GAFTA.
4.3. Uma arbitragem com características próprias
A arbitragem de commodities não se confunde com a arbitragem comercial internacional praticada sob as regras da CCI ou da LCIA. Suas peculiaridades são, como adverte Michael Swangard, verdadeiras armadilhas para os não iniciados. Seis delas merecem destaque.
a) Tribunais mais comerciais do que jurídicos. Os árbitros são, em regra, traders e corretores experientes, treinados pelas próprias associações. As regras da FOSFA chegam a excluir da função de árbitro os profissionais dedicados principalmente à advocacia. Espera-se desses tribunais uma leitura pragmática dos fatos segundo as práticas do mercado, e não debates sobre precedentes das cortes inglesas. A própria High Court inglesa, no caso Rustal Trading v. Gill & Duffus, entendeu que a imparcialidade desses árbitros deve ser avaliada no contexto das regras da associação escolhida pelas partes.
b) Prazos estreitos para o início da arbitragem. Nas disputas de qualidade, os prazos são contados em dias: 21 dias após o desembarque, tanto na GAFTA quanto na FOSFA, em regra. Nas demais disputas, o prazo é de um ano na GAFTA e de apenas 120 dias na FOSFA. O objetivo é resolver o conflito antes que as relações comerciais se deteriorem e que a volatilidade dos preços agrave as perdas.
c) Possibilidade de recurso. Ao contrário da regra geral da arbitragem, a GAFTA e a FOSFA preveem um Board ofAppeal. Esse colegiado pode reexaminar integralmente a causa, com novas razões, peritos e testemunhas.
d) Restrição à participação de advogados. Os advogados podem orientar as partes e redigir as peças, mas, em regra, não falam perante o tribunal nas audiências. A ideia é permitir que os próprios operadores cheguem a uma solução comercial.
e) String arbitration. Nas vendas em cadeia, uma única arbitragem entre o primeiro vendedor e o último comprador pode vincular todos os contratos intermediários. Isso evita arbitragens em cascata e o risco de decisões contraditórias.
f) Lista de inadimplentes. As associações divulgam o nome das partes que não cumprem espontaneamente as sentenças. A pressão comercial desse mecanismo muitas vezes é mais eficaz do que a execução judicial.
Essas características mostram que a arbitragem de commodities é um sistema feito pelos operadores do mercado e para eles. Ela preserva relações comerciais duradouras, fundadas na confiança, no crédito e na reputação.
4.4. O contrato marítimo como extensão natural
A lógica se estende ao transporte marítimo, que é indissociável da venda de commodities. O Brasil é um país "transportado", dependente de frota estrangeira, e cerca de 90% do comércio mundial viaja por mar. Os formulários de afretamento seguem essa mesma tradição. É o caso dos modelos da BIMCO e dos formulários para grãos e óleos vegetais, como NORGRAIN, Centrocon e Biscoilvoy, este último desenvolvido em parceria com a própria FOSFA. Em regra, eles submetem as disputas à arbitragem da LMAA, em Londres, ou da SMA, em Nova York, com procedimentos simplificados para causas de menor valor.
Questões como laytime, demurrage e aviso de prontidão transitam diretamente do contrato de afretamento para o contrato de compra e venda. O exportador brasileiro frequentemente se vê, assim, vinculado a duas arbitragens especializadas e interligadas.
5. Uma tendência que vai além das commodities
A especialização setorial da arbitragem não é exclusividade das commodities. O mercado de artes é marcado pela necessidade de confidencialidade, pelo anonimato de colecionadores e pela reputação dos dealers. Esse mercado também encontrou na arbitragem e na mediação seus meios preferenciais de solução de disputas, como mostra a criação, em 2018, da Court of Arbitration for Art, em Haia. O que as commodities ensinam, e outros mercados vêm confirmando, é que setores altamente técnicos, internacionais e dependentes de reputação tendem a construir sistemas próprios de solução de conflitos. Nesses sistemas, o julgador conhece o negócio tão bem quanto as partes.
6. Conclusão: os próximos 30 anos
Celebrar os 30 anos da Lei 9.307/96 é reconhecer uma conquista institucional do país. Nos contratos internacionais, porém, e especialmente no comércio de commodities agrícolas que sustenta boa parte da balança comercial brasileira, o Brasil não inventou a arbitragem. O que a lei fez foi alinhar o ordenamento nacional a uma prática que o mercado já adotava por necessidade. Hoje, as sentenças da GAFTA ou da FOSFA são reconhecidas e executadas no país com segurança, e o exportador brasileiro pode confiar que o sistema funcionará também do lado de cá.
O desafio para as próximas décadas é duplo. De um lado, é preciso preparar advogados, empresas e o próprio Judiciário brasileiro para as peculiaridades da arbitragem de commodities: seus prazos exíguos, a figura do árbitro-comerciante, o duplo grau arbitral e a arbitragem em cadeia. De outro, é preciso aproveitar a maturidade alcançada pela arbitragem doméstica para que câmaras brasileiras, como sugere a cláusula alternativa dos contratos ANEC, possam um dia disputar espaço com Londres na solução dos conflitos de um mercado em que o Brasil é protagonista.