ITBI na integralização de capital social: os limites interpretativos do Tema 796 do STF e a subsistência da legislação tributária municipal até a definição do Tema 1348

Em recente decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública de Santos, Mandado de Segurança Cível sob o nº 1004725-70.2026.8.26.0562, ao analisar a incidência do ITBI na integralização de imóveis ao capital social de uma empresa, reacendeu uma discussão que ultrapassa o Direito Tributário e alcança a própria Teoria Geral do Direito, a distinção entre validade, vigência e eficácia das normas jurídicas.

Por Liliane Bertelli Imura Cisotto

ITBI na integralização de capital social: os limites interpretativos do Tema 796 do STF e a subsistência da legislação tributária municipal até a definição do Tema 1348

No caso, a empresa buscava o reconhecimento da imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. O juízo, entretanto, concluiu que a sociedade exercia atividade preponderantemente imobiliária, circunstância que afastaria a imunidade constitucional, conforme interpretação conjunta da Constituição Federal e dos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional.

À primeira vista, poderia parecer que a decisão teria afastado a aplicação da imunidade constitucional. Contudo, essa conclusão merece uma análise mais cuidadosa.

A norma constitucional que prevê a imunidade do ITBI é o norte das legislações municipais. Isso significa que foi regularmente criada pelo poder constituinte e integra legitimamente o ordenamento jurídico brasileiro, inexistindo qualquer declaração de inconstitucionalidade, revogação ou perda de validade do dispositivo. Da mesma forma, permanece vigente, pois continua apta a incidir sobre as situações jurídicas por ela disciplinadas, vinculando tanto a Administração Pública quanto os contribuintes. Também permanecem vigentes os arts. 36 e 37 do CTN, que regulamentam a hipótese constitucional. Nesse contexto, as leis municipais que restringem ou condicionam o reconhecimento dessa imunidade não afastam a validade nem a vigência da norma constitucional, pois estão submetidas ao princípio da supremacia da Constituição.

A controvérsia envolvendo a imunidade do ITBI nas operações de integralização de capital social tornou-se um dos temas mais relevantes do Direito Tributário contemporâneo. Após o julgamento do Tema 796 da repercussão geral, inúmeros Municípios passaram a interpretar que o Supremo Tribunal Federal teria autorizado a cobrança do imposto sobre a diferença entre o valor contábil do imóvel e seu valor de mercado. Essa leitura, contudo, não encontra respaldo no precedente. Paralelamente, permanece em julgamento o Tema 1348 do STF, cuja repercussão geral foi reconhecida, mas cuja tese definitiva ainda não foi fixada. Nesse contexto, sustenta-se que a maior parte das legislações municipais continua plenamente válida, justamente porque não foi alterada pelo Supremo, nem poderia sê-lo. A jurisprudência não substitui a lei nem amplia competência tributária.

Grande parte da controvérsia decorre da leitura isolada da tese fixada no Tema 796. O precedente analisava situação extremamente específica em que haviaintegralização de imóveis por valor superior ao capital social efetivamente subscrito, sendo o excedente destinado à conta de reserva de capital. Foi justamente essa diferença que conduziu o STF a concluir que a imunidade não alcançaria o excedente destinado à reserva patrimonial.Não se discutia, naquele processo, qualquer comparação entre valor contábil, valor histórico, valor de mercado ou avaliação econômica do imóvel.

O próprio voto condutor concentrou sua fundamentação na diferença entre o valor destinado à integralização do capital social e o valor contabilizado para outra finalidade societária, jamais entre valor contábil e valor de mercado e essa distinção é fundamental, pois oTema 796 jamais afirmou que os Municípios poderiam arbitrar o valor de mercado do imóvel para exigir ITBI.

A interpretação municipal extrapolou os limites do precedente e, após o julgamento, inúmeros Municípios passaram a sustentar que o Supremo teria autorizado a incidência do ITBI sempre que o imóvel possuísse valor de mercado superior ao valor contábil utilizado na integralização.

Essa interpretação representa verdadeiro alargamento do precedente, pois como bem observamos, o termo "valor de mercado" sequer constitui fundamento da ratio decidendi do Tema 796.

O precedente combateu hipótese de subcapitalização artificial da sociedade e eventual utilização abusiva da conta de reserva de capital e jamais autorizou que o Município substituísse o valor contábil regularmente adotado pela legislação federal por avaliação unilateral de mercado.

Em outras palavras, o STF enfrentou uma hipótese específica de composição societária, e não a sistemática geral das integralizações de capital.

O Tema 1348 demonstra que a controvérsia ainda não foi resolvida e a própria existência do Tema 1348 revela que a matéria permanece aberta. O Supremo reconheceu repercussão geral para decidir justamente o alcance da imunidade do ITBI nas integralizações de capital quando a pessoa jurídica exerce atividade imobiliária. Contudo, até o momento, não há tese definitiva firmada, pois o julgamento foi destacado do Plenário Virtual e permanece pendente de conclusão.

O STF ainda está delimitando os contornos da imunidade constitucional e se a matéria ainda depende de julgamento definitivo, não é juridicamente possível afirmar que o Tema 796 teria solucionado todas as hipóteses de incidência do ITBI.

As leis municipais continuam válidas e esse talvez seja o aspecto mais negligenciado da discussão.

Ainda que futuramente o Supremo venha a consolidar determinada interpretação constitucional, isso não modifica automaticamente a legislação municipal.

A competência tributária é exercida por meio de lei e os municípios somente podem exigir tributos exatamente nos limites previstos em seus Códigos Tributários Municipais. Em grande parte das legislações locais, inexiste previsão autorizando a cobrança do ITBI sobre a diferença entre valor contábil do imóvel e valor de mercado apurado unilateralmente pelo Fisco.

Se a lei municipal continua reproduzindo a regra constitucional de imunidade, o administrador público encontra-se vinculado ao princípio da legalidade. Não lhe é permitido criar nova hipótese de incidência mediante interpretação administrativa.

A Jurisprudência não cria hipótese de incidência tributária e nem tampouco ampliam fatos geradores e muito menos autorizam a Administração Tributária a exigir imposto sem previsão legal expressa.

Por essa razão, se o Código Tributário Municipal se limita a reproduzir a imunidade constitucional sem prever incidência sobre diferenças de avaliação econômica do imóvel, inexiste fundamento legal para exigir ITBI nessas hipóteses.

A controvérsia atualmente observada decorre muito mais da interpretação conferida pelos Fiscos municipais ao Tema 796 do que propriamente do conteúdo do precedente. O Supremo Tribunal Federal não autorizou, de forma geral, a cobrança do ITBI sobre a diferença entre valor contábil e valor de mercado dos imóveis integralizados ao capital social. O caso concreto dizia respeito a situação distinta, envolvendo excedente destinado à reserva de capital.

Além disso, o próprio Tema 1348 evidencia que os contornos da imunidade constitucional ainda aguardam definição definitiva pelo STF. Até que isso ocorra, não há base jurídica para afirmar que o Supremo tenha ampliado a competência tributária municipal ou revogado, por via interpretativa, as legislações locais.

As leis municipais continuam válidas. Na ausência de previsão legal específica autorizando a incidência do ITBI sobre diferenças de avaliação econômica dos bens integralizados, prevalecem a Constituição, o Código Tributário Nacional e o princípio da estrita legalidade, que impedem a criação de novas hipóteses de incidência tributária por mera construção jurisprudencial.